Tal vez la emoción con proyecto que presentó el Fiscal con el pretexto crear la doble instancia para congresistas, impidió que la Comisión Primera de Cámara evidenciara el Mico. Se anunció como la solución a dos problemas del juzgamiento de los congresistas: de que quien investigue también juzgue y que no exista posibilidad de revisión de la sentencia por un juez distinto.Sin embargo, no lo es. Se limita a dividir la sala penal y la sala de casación penal con líneas imaginarias para fingir independencia: Los magistrados de la Corte se eligen por cooptación; de manera que quien investiga fue nombrado o nombró a quien juzga, y quien revisa la apelación tiene el mismo vínculo de reciprocidad. No hay ninguna independencia, es una simulación. Los Congresistas seguirán siendo investigados y juzgados dos veces por un mismo grupo de magistrados aliados por el favor de ser simultáneamente electores y elegidos entre ellos.
Se seguirá violando el derecho de todo hombre y ciudadano a que tras una apelación un juez independiente conozca su caso; y se vulnera la igualdad ante la ley, cuando todos los demás ciudadanos colombianos son investigados por un organismo distinto a aquel que los juzga.
Dejando de lado, la inocuidad de la solución, lo grave está en otro artículo donde se faculta a la Corte Suprema a fallar casos penales con sentencias en “Equidad”. Colombia tiene fallos en equidad para los jueces de paz y ciertos conciliadores; pero por supuesto ese concepto es ajeno y perjudicial para el derecho penal. Supone que el juez puede apartarse de la ley, esto es no aplicarla, y en cambio buscar una solución que en su criterio sea más equitativa. En términos de la exposición de motivos del proyecto, le permite al juez “dulcificar” la pena.
Esto violenta los fundamentos del derecho penal que es el más rígido en las posibilidades interpretativas del juez, pues un principio fundacional del Estado de derecho es que nadie puede ser juzgado sino por leyes preexistentes, aplicadas por organismos independientes. Nadie aceptaría que la ley que se le aplique, sea producto del arbitrio de quien juzga, pues sería el retorno a la tiranía y la arbitrariedad.
Sin embargo, podemos aventurar desde ya la razón que subyace de semejante atentado contra el derecho penal; sobretodo por el autor del proyecto. El Fiscal ha sido insistente en que las Farc no tienen que pagar cárcel, que penas alternativas como trabajos social, bien podrían ser penas suficientes para los criminales de lesa humanidad, reclutadores de niños, secuestradores, terroristas… Según lo ha dicho, insistir en la cárcel es una visión anticuada de la justicia.
El único obstáculo para la aplicación de la teoría del Fiscal es el Código Penal, que tipifica esas conductas y les impone la pena de cárcel. El problema es que no podemos simplemente derogar el Código, y legalizar –por ejemplo- el homicidio para todos los colombianos. La solución propone que la Corte Suprema pueda “dulcificar” las penas; así se crea el mecanismos para que los únicos impunes después de delinquir, sean los terroristas de las Farc con el pretexto de la equidad.
Es una solución sofisticada. No es una amnistía, no es un indulto; hay un juicio y una pena. Es una especie de blindaje para evadir la Corte Penal Internacional, y una burla a la Nación que esperaba ser consultada sobre los acuerdos.