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Redacción
La minería a cielo abierto es uno de los peores enemigos del medio ambiente, ataca, destruye a la naturaleza, incluyendo, a los seres humanos. Así mismo, es una actividad industrial que no solo provoca grandes y serios problemas ambientales, sino también sociales y culturales. Y todo el problema es constitucional y legal,
El artículo 334 de la Constitución Política Colombiana establece que la dirección general de la economía está a cargo del Estado y éste intervendrá por mandato de la ley, la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, con el fin de conseguir el mejoramiento de la vida de los habitantes dentro del territorio nacional, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano, o sea que el aprovechamiento de los recursos naturales no renovables, constitucionalmente, tienen objeto social buscando capital que por la minería que permita mejorar las condiciones de vida de los habitantes y de esta manera se ha planteado que la lucha contra la pobreza, en parte tiene que darse al integrar metas económicas, sociales y ambientales y así lograr mayor equidad social.
La ley 685 de 2001 fijo como objetivo el fomento de las exploración técnica y explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada, estimular estas actividades en orden de satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos, y a que su aprovechamiento se realice en forma armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente.
El instrumento o las estrategias son a través de los contratos de concesión minera en Colombia que busca aportar al desarrollo del país.En el año 2010 a través de la ley 1382 se modificó el código de minas pero este fue finalmente declarado inexequible por la Corte Constitucional, pero en los planes nacionales de desarrollo del 2011,2015 y 2019 se han tenido directrices en este sector y normas como la ley 1508 de 2012, que dio responsabilidades, obligaciones y derechos a través de las asociaciones público privadas.
La constitución del 91 abrió la economía, y desde de 1990 se había adoptado el programa de apertura e internacionalización, buscando el desarrollo de la capacidad productiva nacional, el estímulo de la inversión productiva, etc, y uno de los sectores que debía desarrollarse urgentemente era el de minería y petróleos, por los diferentes hallazgos que el gobierno nacional encontró en términos de petróleo, carbón, de oro, luego elevó a rango constitucional algunas normas de propiedad estatal del subsuelo y la explotación de los recursos naturales no renovables, manteniendo el reconocimiento a los particulares de sus derechos adquiridos, con el fin de servir de soporte de las exportaciones.
El artículo 332 de la Constitución el Estado es propietario del subsuelo
Y de los recursos no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados, con arreglo a las leyes preexistentes.
Y el 334 dice: Intervendrá por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. Igualmente, el artículo 360, la ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. Dispone esta norma que la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. Asi mismo el artículo 80 de la CN: el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su consecución, restauración o sustitución.
La jurisprudencia de la Corte constitucional
De conformidad a los artículos 332, 334, 360 y 80 de la Constitución Política, el Estado es el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos de conformidad con las leyes preexistentes, sobre la facultad de intervención del Estado en la explotación de los recursos naturales y uso del suelo, así como sobre la planificación, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales.
Y el régimen legal de propiedad de los recursos mineros, establecido en los artículos 5°, 7° y 10 de la Ley 685 de 2001, estatuye que los minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del Estado, sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de particulares o de comunidades o grupos.
El Estado en su calidad de propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, tiene de un lado, la obligación de conservación de estos bienes y, de otro lado, los derechos económicos que se deriven de su explotación, y por tanto la competencia y la facultad para conceder derechos especiales de uso sobre dichos recursos, a través de concesiones, las cuales constituyen derechos subjetivos en cuanto entrañan un poder jurídico especial para el uso del respectivo bien público.
El concepto de Estado como propietario de los recursos naturales no renovables, comprende el conjunto de todas las autoridades públicas, a todos los colombianos y a todas las entidades territoriales, y que con esta expresión el constituyente quiso evitar la centralización nacional de los recursos provenientes de la explotación de los recursos naturales, los cuales deben beneficiar a todos los colombianos.
La Constitución de 1991 determina la propiedad del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos conforme a las leyes preexistentes (artículo 332); que el Estado se encuentra facultado para intervenir por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, con el fin de lograr la racionalización de la economía y el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes -artículo 334 Superior-; que por disposición de la Carta es el Legislador quien debe determinar las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos y que la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte; y que el Estado se encuentra facultado para establecer una serie de políticas de planificación dirigidas a la protección ambiental y de la biodiversidad, en armonía con el aprovechamiento de los recursos naturales (artículos 80).
Y en armonía con la función ecológica de la propiedad -artículo 58 CN-, el respeto por el derecho a un medio ambiente sano, y la protección del medio ambiente, y de conformidad con los tratados internacionales que en materia ecológica se han reconocido (artículos 9, 94 y 226).
La figura jurídica de la concesión
Para el uso y explotación de recursos naturales no renovables, como el agua, los metales preciosos o las salinas, el otorgamiento de concesiones para la explotación de recursos naturales, de conformidad con el conjunto de las disposiciones constitucionales y legales que le son aplicables, tiene sustento constitucional.
“Los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”
Elementos del contrato de concesión:
(i) son aquellos celebrados entre un grupo de personas o asociación y entidades estatales; (ii) tienen como fin actividades tales como la prestación, operación, funcionamiento, explotación, organización, gestión o construcción; (iii) estas actividades se refieren a un servicio público, a una obra o bien destinados al servicio público; (iv) la responsabilidad de estas actividades recae en el concesionario; (v) la vigilancia y control de estas actividades corresponde a la entidad pública contratante; (vi) la contraprestación en estos contratos consiste en derechos, tarifas, tasas, valoración, en un canon periódico, único y porcentual, en la participación que se le otorgue al concesionario en la explotación del bien, o en otra modalidad de contraprestación acordada.
El contrato de concesión de recursos naturales no renovables tiene dos aspectos primordiales, uno el derecho de explotación que se origina una vez se inscribe el acto que otorga el título minero en el Registro minero correspondiente y, otro aspecto es la actividad autorizada a desarrollar, esto es, la explotación o exploración del bien público.”. Por medio de la concesión, las entidades estatales otorgan a una persona, llamada concesionario, la posibilidad de operar, explotar, o gestionar, un bien o servicio originariamente estatal, como puede ser un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público.
Las labores se hacen por cuenta y riesgo del concesionario pero bajo la vigilancia y control de la entidad estatal, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación. Es propio de la concesión que el Estado no transfiere el dominio al concesionario, ya que éste sigue siendo de titularidad pública. (…) las autoridades deben ejercer una permanente vigilancia sobre el concesionario a fin de que cumpla adecuadamente sus obligaciones
Contrato de concesión 2 aspectos primordiales
(i) el derecho de explotación que nace con la inscripción del acto que otorga el título minero en el registro minero correspondiente, de conformidad con el código de minas, y (ii) la actividad propiamente dicha de exploración o explotación del bien público.
La minería tradicional
Está presente prácticamente en la mitad del país (44% de los municipios), y llegan a ser la tercera parte de las explotaciones mineras, conocimientos empíricos trasladados de generación en generación, como forma de subsistencia, donde el Estado no participa en actividades económicas o de control.
Con la aparición en Colombia del Ministerio del Medio Ambiente y el asumir las corporaciones autónomas regionales la función legal de ser entidades controladoras del medio ambiente, generó un mayor control del Estado, temas de orden público, de insumos químicos usados como el cianuro y el mercurio para la extracción del oro, que se ha convertido en un tema sensible y de gran impacto ambiental en Colombia. Explotaciones carboníferas que inciden en las fuentes de abastecimiento de agua, la fiebre del oro, los materiales de construcción, etc, hacen parte de estas actividades clandestinas.
El Estado ha querido legalizarlas mediante normas pero esto no avanza por el nivel tan pequeño de la estructura organizacional de los mineros tradicionales, que no quieren ningún control, sólo producir en terrenos que no tienen buena demanda comercial desde el punto de vista agropecuario o residencial.
Para el sector productivo y los últimos gobiernos, la minería colombiana es muy importante por el aporte al desarrollo y crecimiento económico del país, por sus perspectivas internacionales y ante todo la riqueza natural del país, con una ubicación hemisférica que le permite exportar al mundo y ser atractivo para inversionistas, logrando ventajas competitivas. En términos de miles de millones de dólares de exportaciones, Colombia no es un país minero a nivel mundial, pero las finanzas públicas colombianas se ven nutridas con estas exportaciones.
La industria minera sigue avanzando, con una crítica muy fuerte por parte de organismos internacionales y nacionales que protegen el medio ambiente y actualmente se ofrece un clima de seguridad jurídica, pero alguna inestabilidad política por lo que tiene que ver con la ola cultural ambiental y de cambio de ideología en el país a nivel de gobierno.
Las actividades mineras traen nefastas consecuencias para los ecosistemas: destrucción de la vegetación, de los ríos, fragmentación de hábitats, contaminación del agua por sedimentos y por mercurio, afectación de la fauna, destrucción del suelo. Hay que decirlo con claridad, hemos tenido un pensamiento de Estado en los últimos 30 años desde que se promulgó la nueva Constitución, cuya finalidad es generar ingresos económicos a la Nación, por parte de las actividades de exploración y explotación minera.
