Ricardo Téllez Bautista
Abogado Administrativista Unilibre, Especialista en Administración Pública Univalle
El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio expidió laudo que definió demanda de la UT-Comfandi por supuestas
pérdidas económicas cuando administraba la IE Isaías Duarte Cancino (Distrito de Aguablanca)
La Dirección del Departamento Administrativo de Gestión Jurídica Pública, DAGJP, ganó en derecho un laudo arbitral millonario que, de haberlo perdido, le hubiera representado pagar al Distrito Especial la suma de $118.662 millones que afectaría gravemente el sector educativo distrital.
El pasado 1° de marzo, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali profirió el laudo en la demanda promovida por la Unión Temporal Calidad Educativa, integrada por la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca – Comfamiliar – ANDI (Comfandi) y la Sociedad Inversiones Betancur Estrada S.A.S. Colegio Freinet, en contra del Municipio – Secretaría de Educación, con ocasión del contrato de concesión No. 4143.0.26.001-2011 celebrado el 12 de enero de 2011, que tenía por objeto la organización, operación y prestación del servicio público de educación a 2.880 estudiantes en los niveles preescolar, básica primaria, básica secundaria y media, a cambio de una remuneración económica.
La vigencia de la concesión se convino desde 2011 hasta el 2023, pero Comfandi devolvió el colegio en diciembre de 2017 y suscribió en febrero de 2018 acta de terminación anticipada por mutuo acuerdo con el Municipio, argumentando que la ejecución del contrato no les daba el equilibrio financiero que esperaban en la concesión.
Estamos refiriéndonos a la Institución Educativa Isaías Duarte Cancino, ubicada en la Ciudadela Nuevo Latir en el oriente de la ciudad, en el barrio Mojica, con capacidad instalada para 2.880 estudiantes de las comunas 13, 14 y 15, hoy regentada por la Secretaría de Educación.
LA DEMANDA ARBITRAL DE COMFANDI
Transcurridos varios meses de la terminación anticipada del contrato de concesión por mutuo acuerdo con la Secretaría de Educación, los directivos de la UT Calidad Educativa (la UT en adelante) decidieron entablar un pleito contractual contra el Distrito Especial de Cali, considerando que el ente territorial debía reconocer daños e indemnización integral expresados en daño emergente y lucro cesante, y por la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir hasta el año 2023, por un valor total de $24.062 millones, pretensiones que después de un peritaje contable aportado por la demandante por un supuesto daño emergente se incrementarían a la suma de más de $118.662 millones.
Una vez instalado el Tribunal Arbitral conforme al procedimiento de la Ley 1563 de 2012 convocado por la UT, la directora del DAGJP, María del Pilar Cano Sterling junto con el Subdirector de Defensa de lo Público, Hugo Alejandro Jiménez Balcázar, designaron como apoderada judicial a la Asesora Martha Lucía Triana López quien contó con el acompañamiento permanente de la también Asesora Martha Lucía Ramírez Quiñones[1], con quienes lograron estructurar la defensa técnica con fundamento en el estudio juicioso de los pliegos de condiciones del proceso de contratación y el análisis del régimen legal del sistema educativo, para demostrar la ausencia probatoria de la UT que pretendía el pago de recursos por presunto desequilibrio contractual y la pérdida de oportunidad de utilidades. Al final, el Laudo Arbitral declararía probados cuatro de los cinco argumentos de defensa propuestas por la Entidad, suficientes para librarse de pagar $118.662 millones.
PRETENSIONES DE LA UT DE COMFANDI vs OBJECIONES DEL DISTRITO
Daño Emergente e intereses
El apoderado de la UT estimó los perjuicios por concepto de daño emergente en $10.537 millones dejados de pagar durante la ejecución del contrato en los años 2012, 2014, 2015, 2016 y 2017 por los 2.880 alumnos anuales, cuya matrícula se obligó a suministrar el Municipio de Santiago de Cali. Por pago de intereses moratorios a esa cifra $11.380 millones de pesos al radicar la demanda.
La apoderada del Distrito sustentó oportunamente la objeción a las pretensiones por daño emergente demostrando que la UT no probó el deterioro económico que manifestó le sobrevino a raíz de la ejecución del contrato de concesión. Sostuvieron que el apoderado de la UT pretendió de manera injustificada, desproporcionada, subjetiva y caprichosa, pues no presentó definidos los criterios (tipología y componentes de la canasta de calidad) ni la cantidad de alumnos efectivamente atendidos, apartándose con ello, de lo previsto en el título II de la Ley 715 de 2001, artículos 4º y 10º del Decreto No. 2355 de 2009 [2] que reglamenta la contratación de los servicios educativos por el mecanismo de concesión de las entidades territoriales certificadas, desconociendo igual lo previsto en el pliego de condiciones y en el contrato mismo, relativas a la asignación y aceptación de los riesgos derivados del contrato.
Quizás la mayor confusión en la demanda arbitral de la UT y que elevó las pretensiones iniciales de $24.062 millones a $118.662 millones, consistió en haber interpretado que en el contrato el Municipio estaba obligado a suministrar al Concesionario, un total de 2.800 alumnos anuales, durante los años 2012, 2014, 2015, 2016 y 2017, cuando la realidad es que las cláusulas se referían al suministro de la matrícula, conforme a los procesos técnicos establecidos en las normas educativas.
En efecto, la convocante alegó a su favor tener derecho económico a lo solicitado en las pretensiones, partiendo del concepto de que el suministro de matrícula necesaria (para mantener su equilibrio económico) era equivalente o igual a la cantidad de 2.880 alumnos anuales “suministrados” por el Municipio de Santiago de Cali, a través de la Secretaría de Educación. La realidad es que tal pretensión, como lo dejó analizado el Tribunal, no puede resultar superior al número de alumnos efectivamente atendidos, que es lo que con certeza constituye la población beneficiaria restando las deserciones, lo cual está previsto legalmente, conforme a normas imperativas de derecho público ya examinadas. La reclamación del demandante-concesionario cayó entonces en la equivocación de pedir por alumnos no matriculados ni efectivamente atendidos. Cabe anotar que la demandante no suministró información sobre cuántos estudiantes atendió, de los potenciales 2.880.
A lo largo del estudio jurídico hecho por el Tribunal Arbitral con el que se agotaron 25 audiencias, éste sostuvo que el demandante-concesionario partió de una interpretación errada del contrato de concesión, al considerar como base de la remuneración del contrato la cantidad invariable de 2.880 educandos.
En aras de lo anterior, el Tribunal constituido por los árbitros Carlos Arturo Cobo García, María Claudia Rojas Lasso y Rodrigo Becerra Toro, concluyó que no se cumplían los requisitos para satisfacer la petición económica a que aspiraba el demandante, pues, por un lado, el mandato legal era perentorio en el sentido de pagar sólo por estudiante atendido y, por otro, el concesionario no probó los perjuicios económicos que pudo ocasionarle el incumplimiento del contrato por parte del concedente, no obstante habérsele dado la oportunidad para hacerlo.
Conforme a lo expuesto, declararon probada la excepción de inexistencia de la obligación, en este preciso acápite.
Se demostró que el ente territorial canceló la remuneración pactada conforme lo estipulado en el contrato, en el pliego de condiciones y en el artículo 10° del Decreto Nacional No. 2355 de 2009, tal como se demostró con el informe de Revisión Financiera del Contrato, de fecha 18 de noviembre de 2019, elaborado por el Contador Público Titulado José Bernardo Martínez Trejos, que se aportó como prueba pericial.
En cuanto a las pretensiones a título de intereses, y como quiera que no existen pruebas que acrediten el daño emergente reclamado por la Unión Temporal Calidad Educativa, consecuentemente, los intereses moratorios por la suma de $11.537 millones no estaban llamados a prosperar, pues, ante la falta de criterios para su demostración, el municipio de Santiago de Cali tampoco debía las sumas imputadas por ese concepto.
Lucro cesante
Sobre la pretensión por concepto de lucro cesante estimada en $2.146 millones, las abogadas plantearon que se trataba de pretensiones especulativas fundadas en posibilidades inciertas de ganancias ficticias. “Se trataba de proyecciones meramente subjetivas o inciertas sobre lo que hubiera ocurrido si no se hubiese atravesado la terminación anticipada de la concesión” explicó la abogada Triana López.
Recordó la apoderada que “las partes celebraron un acta de terminación anticipada de mutuo acuerdo el 14 de febrero de 2018. Es decir, hubo la voluntad de la Unión Temporal Calidad Educativa y del Municipio de Santiago de Cali, de poner fin al contrato de concesión, lo cual impediría la exteriorización de la existencia del daño de lucro cesante durante los años 2018 a 2023, año en que debía terminar el plazo de ejecución del contrato”[3].
De otro lado, y frente al hecho de que la UT no lo hizo, la apoderada solicitó al Tribunal de Arbitramento, como prueba documental, ordenar remitir con destino al proceso copia de la declaración de renta y de los estados financieros, balances y notas a los estados financieros de la Unión Temporal, correspondientes a los ejercicios de las vigencias 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, debidamente certificados por contador o revisor fiscal, si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en el documento de la Unión Temporal, en el que se establece: “Cláusula segunda: b) Contabilidad. La UNIÓN TEMPORAL “Calidad Educativa” llevará su propia contabilidad en los libros correspondientes en forma similar a los que lleva cualquier empresa. No obstante lo anterior, cada uno de LOS INTEGRANTES de la unión temporal registrará en su contabilidad, de manera independiente, los ingresos y gastos, de acuerdo a su participación”.
Intervención del Ministerio Público
Es importante destacar que en desarrollo del proceso arbitral, intervino el Procurador 18 Judicial II Administrativo, Solís Ovidio Guzmán Burbano, quien al sustentar los alegatos de conclusión consignó: “(…) Por todo lo anterior para esta Agencia del Ministerio Público, en términos generales, la Administración Municipal de Cali, en su condición de Concedente, en ningún momento incumplió las reglas contractuales de remuneración y forma de pago, por consiguiente no estarían llamadas a prosperar las pretensiones del concesionario en este sentido y consecuencialmente no existiría justa causa para que se decretara a su favor el restablecimiento económico deprecado. (…)”
La Directora del Departamento Administrativo de Gestión Jurídica Pública, María del Pilar Cano Sterling, destacó que:
“Para el Distrito Especial de Santiago de Cali la decisión judicial constituye un éxito en la defensa de los intereses del patrimonio público, en especial por tratase de recursos del Sistema General de Participaciones con destinación específica conforme a las normas invocadas y por la prevalencia del derecho a la educación de los niños y niñas del Distrito Especial”.
LAS SIGUIENTES 532 PALABRAS PARA EXPLICAR LA FIGURA DEL ARBITRAMENTO SE PUEDEN ORGANIZAR EN UN RECUADRO APARTE …
¿QUÉ ES EL ARBITRAJE EN COLOMBIA?
Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos. El artículo 116 de nuestra Constitución permite que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en condición de jurados (árbitros) por voluntad previa y expresa de las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley (Ley 1563 de 2012). Cuando la controversia es con el Estado el laudo se profiere en derecho.
Para dar un ejemplo específico es lo que ocurrió en este Contrato de Concesión No. 4143.0.26.001-2011 de fecha enero 12 de 2011, suscrito entre el Municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Educación y la Unión Temporal Calidad Educativa integrada por la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca – Comfamiliar – ANDI (Comfandi) y la Sociedad Inversiones Betancur Estrada S.A.S. (antes CIA Ltda.) Colegio Freinet.
En dicho contrato se pactó que cuando surja un conflicto se acudirá a esta modalidad alternativa. Esto significó que las partes renunciaron anticipadamente acudir a la justicia contenciosa que el Estado ofrece; el pacto compromisorio conllevó la decisión llamada laudo arbitral (equivalente a una sentencia) que es de única instancia, siendo de obligatoria aceptación y cabal cumplimiento por las partes. Sólo bajo unas consideraciones procesales muy especiales es factible demandar su nulidad ante el Consejo de Estado. Los tres árbitros seleccionados de mutuo acuerdo pertenecientes al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali asumieron el caso. La entrega de los laudos o decisión tuvo una fecha fija para su presentación a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, la cual hubo que prorrogar 25 veces. Dentro del término de duración del proceso el laudo debía proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resolviera alguna solicitud de aclaración, de corrección o adición. Lo anterior no significa que sea un recurso que busque debatir o revertir la decisión.
Entonces, un laudo arbitral resuelve una disputa, es vinculante para las partes y hace tránsito a cosa juzgada. Leamos lo que al respecto dice la Corte Constitucional en la Sentencia SU.174/07 con ponencia del Magistrado Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA:
“(…) Una vez las partes han habilitado a los árbitros para ejercer la función jurisdiccional en relación con sus diferencias, se obligan a acatar la decisión que eventualmente éstos adopten mediante un laudo. El laudo arbitral debe resolver efectivamente la disputa que se somete a consideración del tribunal de arbitramento, ya que la finalidad misma de la habilitación de los árbitros por las partes es la de obtener una solución para el conflicto que las enfrenta y dicha resolución, al ponerle fin a una disputa mediante un acto de naturaleza jurisdiccional, hace tránsito a cosa juzgada. Una vez se ha integrado el Tribunal y se ha investido a los árbitros del poder de administrar justicia para el caso concreto, obran como un juez, por lo cual el laudo arbitral, en tanto acto jurisdiccional adoptado después de seguir el procedimiento preestablecido para verificar los hechos, valorar las pruebas y extraer una consecuencia en derecho o en equidad, según la voluntad de las partes, hace tránsito a cosa juzgada al igual que las sentencias judiciales”.
FRASESITAS:
“La administración del colegio iría del 2011 al 2023, pero Comfandi lo devolvió en diciembre de 2017 argumentando que la ejecución no les daba el equilibrio financiero que esperaban…”.
“El Laudo Arbitral declararía probados cuatro de los cinco argumentos jurídicos del Distrito, suficientes para librarse de pagar $118.662 millones”.
“En su papel dentro del proceso, el Procurador, Solís Ovidio Guzmán, anotó que el Municipio en ningún momento incumplió las reglas contractuales de remuneración y forma de pago…”
[1] Martha Lucía Triana López es abogada de la Universidad de San Buenaventura de Cali, especialista en Administración Pública de la Universidad del Valle y candidata a la Maestría de Derecho Administrativo de la Universidad Libre, funcionaria de carrera con 27 años al servicio del Municipio de Cali; Martha Lucía Ramírez Quiñonez es abogada de la Universidad Autónoma de Colombia, con maestrías en Contratación Estatal y Derecho Administrativo en la Universidad Externado, funcionaria de carrera desde hace 11 años.
[2] Artículo 4°. Modalidades de los contratos. Conforme a lo previsto en el artículo 1° de este decreto, con el fin de hacer más eficientes los recursos disponibles y satisfacer las distintas necesidades del servicio educativo, las entidades territoriales certificadas podrán celebrar contratos en las siguientes modalidades: a) Concesión del servicio educativo; b) Contratación de la prestación del servicio educativo y c) Administración del servicio educativo con las iglesias y confesiones religiosas.
Artículo 10. Concesión del servicio público educativo. En los términos del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las entidades territoriales certificadas podrán contratar con particulares la prestación del servicio educativo bajo la modalidad de concesión. En estos contratos, el ente territorial podrá aportar infraestructura física y dotación o estas podrán ser aportadas, adquiridas o construidas, total o parcialmente por el particular, imputando su valor a los costos de la concesión. Deberá pactarse, en todo caso, que a la terminación del contrato opere la reversión de la infraestructura física y de la dotación aportada por la entidad territorial o construida o adquirida por el particular con cargo al contrato. En la modalidad de concesión el valor reconocido por estudiante será la asignación por alumno definida por la Nación, en la correspondiente tipología por alumno atendido y por calidad educativa, de cada entidad territorial. No obstante, la respectiva entidad territorial certificada podrá financiar los valores que excedan la asignación utilizando recursos diferentes a los de transferencias de la Nación.
[3] “Hay que reconocer que a la luz de la doctrina que inspira el efecto del contrato entre partes, contenida en el artículo 1602 del Código Civil, el mismo produce los efectos jurídicos previstos en la ley durante su existencia, hasta cuando ellas mismas deciden terminarlo, circunstancia en la cual ya no puede hablarse de lucro cesante porque el acuerdo de voluntades obra en contrario. Por lo anterior el Tribunal estima que resulta demostrada la presente excepción”. Texto pertinente del Laudo Arbitral.