Doble espaldarazo del Tribunal del Valle al Decreto 0304/2021

Por Ricardo Téllez Bautista

Abogado Administrativista Unilibre
Especialista en Administración Pública Univalle

El polemizado acto administrativo salió airoso de las objeciones de control de legalidad hechas por la Gobernación del Valle y en el fallo de acción popular instaurado por casi medio centenar de ciudadanos – El decreto está acorde con lineamientos de la CIDH y la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Se requiere actuar con rapidez y con mesas para el diálogo, sólo cuando se declare el fracaso de las conversaciones podrá intervenir la fuerza Esmad pero sin excesos, respetando los derechos humanos de los manifestantes.

Frente a la demanda de revisión de legalidad adelantada por la Gobernación del Valle contra el Decreto Distrital 0304 de mayo 31 de 2021 con el que el alcalde Jorge Iván Ospina instaló la mesa de dialogo con los líderes Primera Línea, y la de acción popular interpuesta por 46 ciudadanos que pretendieron que el juez ordenara al mandatario acabar con los bloqueos a punta de la fuerza del Esmad, el Tribunal Contencioso del Valle confirmó que dicho decreto es lo que debía ser, pues el agotamiento de diálogos con los promotores del paro nacional era lo primero, y la fuerza policial lo último para acabar una marcha cargada de violencia. Lastimosamente la actuación del gobernante fue tardía, según se afirma en la sentencia popular.

Sin tener que considerar posibles responsabilidades e ineficacia en cuanto lo que fue la duración del paro y sus consecuencias, los fallos coinciden en que, en todo caso, el derecho a la protesta sociales o marchas pacíficas no pueden ser objeto de rechazo o discriminación oficial. Bajo esta premisa como base, las manifestaciones de protesta que inician pacíficas y después se tornan violentas deben ser debilitadas y terminadas bajo normas nacionales e internacionales vigentes que conducen a que se instalen rápidamente mesas de trabajo para agotar todos los diálogos posibles, e impedir así que prospere el desorden público. Únicamente como medida extrema y final se puede autorizar el uso de la fuerza policial y, aun así, debe realizarse bajo el estricto cumplimiento de la legislación existente que protege las marchas pacíficas sin vulnerar los derechos humanos de los manifestantes.

Por esa razón los fallos del Tribunal Contencioso del Valle resultaron ser un espaldarazo jurídico al Decreto 0304 del 31 de mayo de 2021 concebido por la Directora Jurídica del Distrito, María del Pilar Cano Sterling. Gracias a su expedición y ejecución el alcalde Jorge Iván Ospina pudo apaciguar el enojo justo e irracional que ocasionaron conmoción interior en Cali entre el 28 de abril y el 28 de junio de 2021 con pérdidas de vidas, decenas de heridos, destrucción parcial de la ciudad, multimillonarias pérdidas económicas, destrucción de bienes de uso público y privados, la quiebra de centenares de pequeñas empresas y la desaparición de miles de micro empresarios, entre tantos perjuicios.

Las objeciones de la Gobernación del Valle

La Secretaría Jurídica del ente territorial, en ejercicio de control a los acuerdos y decretos municipales, objetó por ilegales los artículos 1°, 2°, 4° y el inciso 4 del artículo 5° del referido Decreto 0304. El análisis juicioso de los magistrados en Sala de Decisión declaró la validez de los tres primeros y la invalidez parcial del artículo 5°. Los artículos atacados, los argumentos de la Secretaría Jurídica de la Gobernación y el análisis individual, se presentan resumidos en el siguiente cuadro:

Decreto 0304/2021 Artículos atacados	Objeción de la Gobernación	Decisión del Tribunal Contencioso del Valle
Art. Primero. RECONOCIMIENTO. Reconocer a la Unión de Resistencia Cali-Primera Línea Somos Tod@s, como movimiento autónomo de articulación de los puntos de resistencia para la interlocución en el dialogo social con la institucionalidad y la sociedad.	Las normas en que se funda el acto administrativo objeto de revisión no prevén competencia de los mandatarios territoriales para reconocer personería jurídica a la Unión de Resistencias Cali Primera Línea Somos Tod@s, dándole la calidad de movimiento autónomo de articulación de los puntos de resistencia para la interlocución en el diálogo social con la institucionalidad y la sociedad.	El cargo carece de fundamento. El alcalde, en uso de su autoridad política garantizó el derecho a la participación política de ese movimiento social Unión de Resistencia Cali – Primera Línea Somos Tod@s Declara la validez del artículo Primero, en consideración a que el Alcalde no realizó literalmente algún reconocimiento de personería jurídica al movimiento social.
Art. Segundo. Garantías. El Gobierno Distrital se compromete en el marco de la protesta pacífica , conforme lo prevé el decreto nacional 003 de enero 5 de 2021, a privilegiar la interlocución verbal, respetuosa y permanente entre las autoridades, los organismos de control y los manifestantes, para la solución de los conflictos y desacuerdos, así como para la preservación de hechos de violencia y el uso indebido y desmedido de la fuerza por parte de la Policía Nacional, velando por la inclusión social dentro del marco del respeto ciudadano y los lineamientos que traza la Corte Suprema de Justicia en Sentencia STC 7641-2020 del 2 de septiembre de 2020 el alcalde distrital con fundamento en la ley 4 de 1991, ley 1801 de 2016 impartirá órdenes a la policía metropolitana de Cali-Mecal, para que ordene al cuerpo policial el cumplimiento del Decreto 003 de 2021, así como de los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia Sentencia STC 7641-2020 de 22 de septiembre de 2020 en garantía de la protesta social iniciada desde el 28 de abril de 2021, con el fin de que las actuaciones de los efectivos de la fuerza policial y del Escuadrón Móvil Antidisturbios -ESMAD- se sujeten a tales protocolos, y no intervengan en el desarrollo de la manifestación pública y pacífica realizada en el marco de la Constitución Política y la Ley por los puntos de Resistencia.	El alcalde de Cali se atribuyó una competencia que no le está dada al comprometer que la Policía Nacional -ESMAD no intervendría en los puntos de resistencia. Limitó inconstitucional e ilegalmente el ejercicio de la competencia preferente de la Presidencia de la República, Director de la fuerza pública y comandante supremo de las fuerzas militares y, en subsidio del gobernador, en materia de orden público, amén de blindar eventuales actuaciones que desplegaron en la protesta social o al margen de ellas, los actores de la manifestación. Igualmente, el artículo referido es ineficaz por reglamentar, limitar o condicionar al Decreto 003 de 2021, norma de orden público, de obligatorio cumplimiento para el mandatario local.	Puntualmente: 1.- Al alcalde le corresponde conservar el orden público en su jurisdicción y promover la convivencia ciudadana. 2. Las medidas que adopte se deben ceñir a la ley y las instrucciones que reciba del presidente de la República y del respectivo gobernador, pero conserva sus atribuciones derivadas de ser la primera autoridad de policía. En ejercicio de sus competencias es obvio que aplicó los principios de coordinación y concurrencia con la gobernación y la Presidencia, cuando acogió en su acto administrativo el Decreto 003 de 2021 o “Estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legítima del Estado y protección del derecho a la protesta pacífica ciudadana”. No es posible inferir como lo hace la Gobernación, que el artículo 2° estaba dirigido a que la Policía Nacional- ESMAD no intervendría en los puntos de resistencia, pues tal generalidad no está contemplada en el decreto. Lo que sí contempla para su aplicación en los escenarios de la protesta pacífica es que la Policía debía privilegiar la interlocución verbal respetuosa y permanente para resolver los conflictos y desacuerdos y prevenir hechos de violencia y uso desmedido de su fuerza. En igual sentido, el ESMAD debía cumplir el Decreto 003 de 2021 ya referido. Al respecto, tampoco se evidencia que esta normatividad contenga alguna limitación a la actividad de la Policía. El alcalde hizo uso de su potestad como primera autoridad de policía en el municipio en directa aplicación del articulo 37 de la Constitución Nacional.
Arts. Cuarto y Quinto. Por su extensión se omite su transcripción. Se recomienda su consulta directa.	Los dos artículos objetados prevén la creación de dos órganos o instancias a saber: “Un canal de salvaguardas de vidas” y una “comisión de derechos humanos”, a los cuales les atribuye competencias y responsabilidades propias de los órganos judiciales y del Ministerio Público, tales como: i) realizar verificaciones en casos de capturas y traslado de personas durante el desarrollo de cualquier protesta social pacífica (salvaguardas de vida) y ii) recopilar toda la información posible para impulsar las investigaciones y procesos judiciales para determinar la responsabilidad por excesos de los integrantes de la fuerza pública en el Paro Nacional (comisión de derechos humanos). Al disponer realizar verificaciones en casos de capturas y traslado de personas durante el desarrollo de la protesta social. El alcalde asume competencias de órganos de control de la Fiscalía General de la Nación y de los jueces de control de garantías; la autoridad judicial es la única competente para determinar o verificar la legitimidad de dichas capturas o los traslados, conforme a las normas del procedimiento penal y derechos humanos. (….)	El “canal de salvaguardas de vidas” cuestionado es una medida que propende por la defensa de los derechos humanos a la vida y a la integridad personal para contener la situación de riesgo durante el desarrollo de la protesta social, pero no reemplaza ni desplaza la competencia de las autoridades judiciales y administrativas, las cuales jamás perdieron por este decreto sus competencias legales. Por el contrario, a su actividad funcional se ha sumado el control ciudadano en pro de la transparencia de las actuaciones de la Policía. En igual sentido la “Comisión de derechos humanos” no socava las competencias de los órganos de investigación, pues cualquier persona puede tomar una fotografía, grabar un video y recaudar información útil a las investigaciones por exceso de la fuerza pública. El Tribunal accede a la objeción en el sentido de que el alcalde no tiene competencia para convocar organismos internacionales como la ONU y la OEA para verificar presuntas violaciones a los derechos humanos cuando hay capturas y traslado de personas durante el desarrollo de las protestas sociales pacificas.

La acción popular por violación a derechos colectivos

La sentencia en una demanda de acción popular interpuesta por 46 ciudadanos contra la Alcaldía de Cali y otras trece entidades del Estado, con vinculación del Comité Regional del Paro integrado por seis centrales obreras e inclusive al Consejo Regional Indígena del Cauca, Cric, dejó por sentado que el derecho a la protesta pacífica es casi que intocable, que el agotamiento de la vía del diálogo hasta más no poder es el primer manejo que el alcalde debe hacer, y que el último recurso extremo es ordenar la represión de la fuerza policial, advirtiendo que no significa esa orden una licencia abierta para que las unidades cometan desafueros que tipifiquen la violación de derechos humanos. Los ciudadanos demandantes pretendían que el juez popular ordenara al alcalde Ospina a reprimir con fuerza policial los bloqueos y recuperar así la normalidad.

Aunque los hechos de la protesta social están superados y podían declarar la improcedencia de la acción, los magistrados del Tribunal consideraron oportuno hacer un pronunciamiento que servirá para prevenir la ocurrencia futura de hechos similares, dado que las circunstancias sociales y económicas del país que provocaron la protesta ciudadana no han variado.

El Magistrado Ponente, Omar Edgar Borja, acogió como pruebas de los hechos notorios los documentos “Lecciones Aprendidas, Paro Nacional Colombia, 2021” de Juliette de Rivero, Representante de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia y “Observaciones y recomendaciones Visita: junio 2021 Visita de trabajo a Colombia” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En esos documentos se refleja con datos e imágenes los hechos ocurridos en Cali, Palmira, Yumbo, Candelaria y Jamundí. Por supuesto, se consideraron las contestaciones de la demanda de la Presidencia de la República, los ministerios de Justicia, del Interior y Defensa, la Gobernación del Valle, la Defensoría del Pueblo y de los abogados de cada municipio vinculado.

Para el Tribunal, las manifestaciones públicas son inherentes a la naturaleza de los estados democráticos y no pueden ser prohibidas o discriminadas. Por el contrario, dada la naturaleza de esta clase de manifestaciones públicas, merecen niveles de tolerancia por cuenta de los ciudadanos que no participan, aunque todo tiene un límite. Cuando se detecta el inicio de desbordamientos provocados por extremistas ajenos a la manifestación pacífica, como evidentemente ocurrió en el paro nacional, las autoridades de gobierno deben actuar con la inmediatez que los protocolos normativos ofrecen. Se debe convocar a los organizadores de la marcha a mesas de diálogo, con el fin de evitar el agrandamiento del problema. Cabe anotar que la Ley 4 de 1991 y el Decreto Nacional 003 de 2020, contienen el cómo hacer el manejo adecuado a las marchas que se tornan violentas; además, cada marcha de protesta debe crear e instalar un Comité de Vigilancia previo a la fecha de la actividad, del cual hacen parte autoridades del gobierno, civiles y del Comité organizador. Sólo después de agotar el diálogo que, se insiste, se debe iniciar desde el momento en que se detecta la presencia y actividades de vandalismo y bloqueos, y como último recurso extremo frente al eventual fracaso de los diálogos, podría la fuerza policial Esmad entrar a recuperar el orden público. Aun así, la Policía deberá respetar los protocolos que la norma indica para esos casos.

La providencia reconoció que los habitantes de la ciudad sufrieron gravísimos daños materiales con impacto económico y social sin antecedentes, que la fuerza policial se excedió en numerosas oportunidades y concluyó que la estrategia del diálogo montada por el alcalde fue correcta cuando expidió el Decreto 0304 mediante el cual instaló mesas de trabajo con el objeto de lograr acuerdos con los dirigentes manifestantes, conocidos como los ´Primera Línea´.

La sentencia

El fallo exhorta a las entidades demandadas para que cumplan las recomendaciones para el manejo de las protestas pacíficas descritas en los dos informes de los organismos internacionales de defensa de los derechos humanos, sin perjuicio de que deben adelantar el proceso de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de los delitos cometidos en el marco de las protestas, respetando las garantías del debido proceso. Las entidades demandadas deberán publicar en sus páginas web dichos informes durante un mes, a partir de la notificación de la providencia.

La providencia llama la atención a cada uno de los miembros del Comité Regional del Paro, integrado por los delegados de las centrales obreras: Central Unitaria de Trabajadores (CUT), Federación Colombiana de Educadores (FECODE), la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), la Confederación de Trabajadores de Colombia (CGT), los indígenas a través de los dirigentes del CRIC y los dirigentes estudiantiles de la ciudad de Cali, para que se abstengan en futuras protestas de expresiones públicas, incentivar conductas que afecten los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública o los derechos fundamentales de la ciudadanía en general.

Para razonar: Se institucionaliza la mesa de dialogo

Los argumentos de los fallos del Tribunal Contencioso del Valle acerca del decreto distrital 0304 de 2021 que adopta garantías para la construcción de acuerdos y se institucionaliza la mesa de dialogo en el marco del paro nacional de abril 28, son un hito para que los alcaldes del resto de Colombia puedan en el futuro sortear manifestaciones violentas sin vulnerar el derecho democrático a la libertad individual de expresión que cuando es colectiva se manifiesta en las marchas pacíficas de protesta. Cabe anotar la necesidad de identificar el momento en que la preavisada protesta popular deja de ser pacífica para tornarse violenta, como la vivida en Cali entre el 28 de abril y el 28 de junio del 2021.

Leer en èsta ediciòn :Cali única ciudad que inició el camino del dialogo: Directora jurídica del Distrito ( https://historico.caliescribe.com/es/19022022-0600/politica/22563-politica/cali-unica-ciudad-que-inicio-el-camino-del-dialogo-directora )

Uncategorized